Ergin ERGÜL
« Hâkim hukuka uygun kararları ile uyuşmazlıklara son verir. »
Mevlana
Giriş
Özellikle, soğuk savaşın sona ermesinin ardından yaygınlık kazanan siyasi ve ekonomik liberalleşme ile ulaşım, iletişim ve bilgi teknolojilerinde daha önce örneği görülmemiş gelişmelerin yolaçtığı küreselleşme, dünyamızı adeta tek bir mêkan, popüler bir tabirle küresel bir köy haline getirmiştir. Bilgi/bilişim/uydu/ağ teknolojileri aracılığıyla, adeta ulusal sınırların yıkıldığı yeni bir dünya oluşmuştur.
Küreselleşme günümüzde ekonomi, siyaset, teknoloji, kültür ve çevre gibi çeşitli alanlar yanında, özellikle hukuk alanıyla ilgili çok boyutlu bir olgu olarak görülmektedir.
Küreselleşme, toplum ve insan hayatının hemen hemen tüm yönlerini etkileyen olumlu ve olumsuz sonuçları ile genelde, karşı durulamaz ve birlikte yaşanılması zorunlu bir süreç ve sosyal bir gerçeklik olarak kabul edilmektedir.
Küreselleşmenin hem bir yığın fırsat hem de tehditler getirdiği açıktır. Amaç, bireyler, kurumlar, toplum ve insanlık olarak bu fırsatlardan azami ölçüde yararlanmak, tehditleri de küreselleşmenin sunduğu olanak ve avantajları en etkili şekilde kullanarak önlemek ve ortadan kaldırmak olmalıdır.
Hukuki Küreselleşme
Hukuk, hem küreselleşmeden en fazla etkilenen alanlardan birisi, hem bu sürecin en önemli itici güç ve motorlarındandır. Ulusal hukukları etkileyen küresel hukuk metinleri, Birleşmiş Milletler, İktisadi İşbirliği ve kalkınma Teşkilatı, Avrupa Birliği (AB) ve Avrupa Konseyi(AK) gibi örgütlerin adeta küresel/bölgesel yasama organı gibi çalışan mekanizmaları bünyesinde hazırlanmaktadır. Bu hazırlıklar sırasında çalışmalara ciddi katılım sağlayıp, yön veren ülkeler hukukun küreselleşmesinden avantajlı çıkmaktadır.
Küreselleşme hukuk devleti, demokrasi ve insan haklarını temel değer ve referans noktası yapmıştır. Bir yandan da, temsili demokrasiden katılımcı demokrasiye (E-demokrasi) geçilmektedir. Özellikle insan hakları, küreselleşme sayesinde bütün demokrasilerin konuştuğu ortak dil halini almıştır. Buna karşılık, karapara aklama başta olmak üzere ekonomik ve malî suçlar, örgütlü suçluluk, yolsuzluk ve özellikle 11 Eylül saldırıları sonrası terör gibi önem kazanan bir kısım sınır aşan risk ve tehditlerle küresel mücadele bağlamında, özgürlük ve güvenlik sarkacında güvenlik lehine gelişmeler, insanlığın en önemli kazanımlarından insan hakları ve hukuk devleti ilkesini aşınma tehlikesi ile karşı karşıya bırakmıştır.
Küreselleşme sürecine hukuk perspektifinden bakıldığında; uluslararası hukuk alanının genişlemesi ve evrimi sonucu küresel bir hukukun oluşmaya başladığı, ulusal hukukların da küresel norm ve standartların dayattığı reform sürecine girdiği görülmektedir. Ulusal hukukların, özellikle gelişmekte olan ülkelerin hukuk sistemlerinin daha yoğun yaşadığı “reform”un asıl nedeni, küresel suçlara küresel karşılık verme ihtiyacı ve küresel hukuk ve standartlara uyum sürecidir.
Hukukun küreselleşmesinde temel alan, insan hakları ve hukukun üstünlüğüdür. Sırbistan, Irak ve Libya örneklerinde görüldüğü gibi hiçbir devlet ‘benim içişlerime karışamazsınız’ argümanı ile insan hakları ihlallerine devam edememektedir.
Artık, bütün uluslar “evrensel” diye anılan kural ve standartları benimsemeye mecbur tutulmaktadır. Bu bakımdan, küresel çağda bir ülkenin uygarlıktaki yeri maddi ilerlemesi yanında, insan haklarını güvence altına alması ve gerçekleştirmesi derecesi ile de ölçülmektedir. İnsan hakları adeta, siyasal meşruluğun temel ölçütü haline gelmiştir. Devlet artık, bu haklara dayandırılmalı ve bütün uygulamalarında bu hakları gözetmelidir. İnsan hakları, bireylerin ve toplumsal grupların bir arada yaşama iradesini birleştirerek genel bir hoşgörü, uzlaşı ortamı ve iç barış yaratan bir “üst “ değer olarak kabul edilmektedir.
Hukuki Küreselleşme ve Türkiye
Türkiye’de hukuki küreselleşme Avrupa Birliği adaylığı süreci ile hız kazanmıştır. Anayasal ve yasal reformlar sonucu adeta sessiz bir hukuk devrimi gerçekleşmiştir. Adil yargılanma hakkının anayasal bir norm haline getirilmesi, ölüm cezasının kaldırılması, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmelerin kanunlarla çatışması halinde sözleşme hükümlerinin uygulanmasının kabul edilmiş olması, son olarak Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru imkanı ve HSYK reformu, bu devrimin anayasal düzeydeki önemli yansımalarıdır.
Ülkemizde, devlet organların ihmal ve eylemlerine ilişkin Avrupa Insan Hakları Mahkemesine (AİHM) yoğun bir başvuru gözlenmektedir. Bunun anlamı, ulusal mevzuat ve kurumların artık nihai otorite olarak görülmediğidir. Bunu dikkate almayan bir devlet örgütlenmesi, hem vatandaşları nezdinde hem de uluslararası camiada saygınlığını ve meşruiyetini uzun süre koruyamaz. Çünkü, insan hak ve özgürlükleri, uluslararası camianın ortak normu haline gelmiştir.
Son dönemde, Türk Medeni Kanunu, Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu gibi temel kanunlar bütünüyle değiştirilmiştir. Yeni Türk Ceza Kanununda, bireyin sahip bulunduğu hukuki değerlerle, hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması, ceza kanununun amacı olarak belirlenmiştir. Böylece kanunun özgürlükçü karakteri vurgulanmıştır
Uluslararası Hukuk ve Küresel adalet
Yeryüzünün kaynaklarının adil dağılımına ve küreselleşmenin nimetlerinin dengeli bir şekilde paylaşımına katkıda bulunabilecek ve olumsuz etkilerini sınırlayabilecek en güçlü araç, ulus devletlerin yanısıra uluslararası hukuk alanında ve uluslararası örgütlerde de, eskiden adalet denilen hukukun üstünlüğü ilkesinin geçerli ve etkin kılınması, ulusal mevzuatların uyumlaştırılması ile yargı sistemlerinin bağımsızlık, tarafsızlık ve etkinliğinin güçlendirilmesidir. Bunun için ise, zengin- yoksul, güçlü-zayıf, gelişmiş-gelişmekte olan, batılı doğulu, kuzeyli güneyli tüm insanlığın çıkarları ve iyiliğini gözetecek adil bir küresel hukukun ve kurumlarının oluşturulması uluslararası toplumun öncelikli gündemi ve en acil çabası olmalıdır.
Bu amaçla, ortak bir adalet kavramında uzlaşmak gerekirse, tüm zamanların en büyük bilgelerinden ve küresel çağda hem Doğu hem de Batının saygıyla andığı evrensel değerlerden biri olan Mevlâna’nın şu adalet ve adaletsizlik tarifleri en güzel ortak payda olacaktır : “ Adalet nedir? Bir şeyi yerli yerine koymaktır. Adaletsizlik nedir. Bir şeyi layık olmadığı, kötü bir yere koymaktır. Adalet nedir? Suyu ağaçlara vermektir. Adaletsizlik nedir? Suyu dikenlere vermektir. Adalet, bir bağışı uygun yere vermektir. Her su emen kökü sulamak değildir. Yani hakkı hak sahibine vermektir. Bir şeyi lâyık olmayana vermek ise adaletsizliktir. Adaletsizlik nedir? Bir şeyi konmaması gereken yere koymak. Bu ise sadece felaket getirir.”
Küresel Köyde Hâkim
Günümüzde tüm demokratik ülkelerde, bir taraftan yargının işleyişi şikayet ve eleştiri konusu yapılmasına karşın, diğer taraftan da toplumsal değişim ve teknolojik gelişmelerin yanısıra küreselleşme olgusunun getirdiği yeni uyuşmazlıklara karşı adalet talebinde ve yargı organlarına başvuruda bir patlama yaşanmaktadır. Bu ise, millet adına yargı erkini kullanan ve değerli hukukçu Ali Fuat Başgil’in deyimiyle, kanunu hayata giydiren ve uyduran bir sanatkar olan hâkimin rolünü gittikçe daha önemli hale getirmektedir.
Mevlana daha 13’üncü asırda hâkimin rolünü şu ifadelerle ortaya koymaktadır :
« Hâkim, Allahın ölçüsü ve terazisidir…O düşmanlıkları ve uyuşmazlıkları kesen bir makastır. O iki tarafın kavga ve tartışmalarını bitirir. »
Hâkim hukuka uygun kararları ile uyuşmazlıklara son verir.
Kıskanç taraf adaletin terazisini gördüğü zaman isyanı bırakır, uysal/söz dinler olur.
Ancak, eşit davranma olmazsa, hakkı olandan daha fazla bile verseniz kendisine verilenden asla tatmin olmaz.
Hâkim Allah vekilidir, Allah adaletinin gölgesidir. Her davacı ve davalının (gerçek niteliğini gösteren) aynasıdır. Zira o, kendi onuru, kızgınlığı ya da çıkarı lehine değil de mağdur olanın lehine cezaya hükmeder ».
Görüldüğü üzere Mevlana hâkimin temel rolünü uyuşmazlıklara son vermesinde, bozulan toplumsal barışı hukuka uygun kararları ile kurmasında görmektedir. Dolayısıyla, hâkimin kalitesinin, görevini hakkıyla yerine getirip getirmediğinin göstergesi kararlarıdır.
Amerikalı hukukçu Learnd Hand « Hürriyet Ruhu » adlı eserinde bu konuda şöyle demektedir ; “Hukukçular da, diğer kamu görevlileri gibi karar vermek, fakat iyi karar vermekle yükümlüdürler. Güven ve güç kazanmak için cesaret ve ileri görüş gereklidir. Demokrasi bu gibi nitelikleri takdir etmesini ve onlara güvenmesini öğrenmelidir. Bu mesleğin kaderi kendi elindedir. Hukuk mesleği daha geniş, daha anlayışlı bir yorumla daha kapsamlı ve çeşitli bir toplumsal iradenin tercümanı olur. Değişiklik içeriden gelmelidir. Bu meslek toplumdan memnun kalabilmek için onu memnun etmelidir. Topluma uyum sağlamalıdır ki, toplum da ona intibak edebilsin. Canlılığa sahip olmalıdır ki canlı bir organizma olarak kalabilsin. Bir hukukçu zengin bir yaşam sürmesini öğrenmezse gitgide çevresine güvenini yitirir. Yeknesak bir rutine bağlı alelade bir memurdan farksız olur. Soylu bir görevin güç ve geleneğine layık birinin kararında anlaşılmazlık olmaz.”
Demokrasiler özgürlük ve eşitlik temelleri üzerinde yükselir. En başta, bir demokratik hukuk devletinde genel iradenin ifadesi olan kanuna saygı yoksa, özgürlüğün de olamayacağı kuşku götürmez. Hukuksuzluk olan yerde keyfilik vardır, adalet yoktur. İnsan iradesi ve zekası eseri olan hukuk kuralları insan iradesine, zekasına ve vicdanına hitap eder. Dolayısıyla kanunlar özünü ve temelini insan gönlü ve vicdanında bulur. İnsan gönlünün ve vicdanın derinliklerinde yatan ise ahlak ve adalet duygularıdır.
Hukuki yaşamda hukukçu ve hâkimin rolü, kanun koyucudan daha önemlidir. Çünkü, kanun koyucu nihayet bir dönemde mevcut olan ihtiyaç ve ilişkileri görebilir ve bunlara bir çözüm getirir. Halbuki hâkim hayat ve ihtiyaçların değişim ve dönüşümü içinde yaşamakta; her gün oluşan yepyeni durumlara, sorunlara çözüm aramaktadır. Dolayısıyla bir ülkenin hukuki gelişimi kanun koyucularından çok hâkimlerine bağlı olmaktadır.
Taşıdığı sorumluluğun bilincinde olan küresel köyün ulusal hâkimi, hukuk ve toplumsal yaşamın karşılıklı etkilerinin yanısıra, ulusal hukuk ve uluslararası hukuk etkileşimini, küreselleşmenin hukuk alanına etkilerini de bilmek ve izlemek durumundadır. Çünkü kararlarının etkileri artık sadece kendi yargı çevresi ve ülkesi ile sınırlı kalmamaktadır.
Küresel çağda, artık tüm demokratik ülkelerde, yargı bağımsızlığı konusu uluslararası standartları yakalama yolundadır. Ancak, hâkimlerin kararları tarafları tatmin etmeli ve yargıçlar hatalı kararlarını haklılaştırmak ve gerekçelendirmek için yargı bağımsızlığının arkasına sığınmamalıdırlar. Bundan sonra daha sık gündeme gelecek ve tartışılacak olan ise, tarafsızlık ilkesidir. Bu ilke bizim hukuk kültürümüze yabancı değildir. Mevlana asırlar önce, Mesnevi‘de bir hâkime hitaben “tarafsızlık, bilgisizi bilgin yapar. Halbuki tarafgirlik bilgiyi eğri ve yanlış bir hale getirir” der. Görüldüğü üzere Mevlana önyargısızlık ile tarafsızlığı bir görmektedir. AİHM de, hâkimlerin tarafsızlığını aynen Mevlana’nın ifade ettiği gibi, “davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı yokluğu » biçiminde anlamaktadır. Bu konuda hâkimlerden beklenen ise, AİHM kararlarında vurgulandığı üzere, önlerindeki davalarda her türlü ön yargıdan uzak olarak, adeta bir yargılama makinesi gibi hareket etmeleridir. Tüm vatandaşlar kanun önünde eşit oldukları ve yasaların kendilerine eşit olarak uygulandıkları duygusuna sahip değillerse, demokratik bir toplumun işleyebileceği düşünülemez.
Kuşkusuz hâkimlerin temel görevi yasama organı tarafından çıkartılmış kanunları somut olaylara, ihtiyaçlara uygulamak ve kanuna saygıyı sağlamaktır. Ancak, açık/anlaşılır bir mevzuatın kuru bir uygulaması sözkonusu değildir. Hâkimler hukuk metinlerini yorumlamak ve önlerine gelen davalara uyarlamak ve bu vesileyle moderatör yetkilerini kullanmak zorundadırlar. Onların görevi temel dengelere saygı gösterilmesini gözetmek, diğer bir ifade ile hukuk metinlerinin uygulanmasının aşırı dengesizlikler oluşturmamaktır. Bu tüm alanlar için geçerli bir durumdur. Hâkim bütün kararlarında insani boyutu gözönünde tutmalıdır.
Adil Toplum – Adlî Toplum İkilemi !
Hukuk devletinde amaç adalet, hukuk devleti de araçtır. Ancak, adil bir toplum düzeni oluşmuşsa, hukuk devleti gerçekten mevcuttur ve işlemektedir. Fransız Adalet Eski Bakanlarından Robert Badinter’in tespiti bu konuda yerinde bir durum tespitidir. “Henüz adil bir toplum olunmuş değildir, ancak adlî bir toplum olunduğu kesindir. » Yani toplumda, uyuşmazlıklar katlanarak çoğalırken hâkime başvurular da artmaktadır. Artık toplumda, kişiler arası uyuşmazlıklarda uzlaştırıcı kimseler, toplumsal önderler kalmamıştır. Buna karşın ihtilaf halinde hâkime başvurma, en sık ve geniş ölçüde kullanılan yol olmuştur. Üstelik taraflar istinaf, temyiz, anayasa şikayeti gibi çeşitli başvuru yollarını kullanabilmektedirler. Hatta klasik iç hukuk yollarına, AİHM gibi uluslararası mahkemelere veya İşkenceye Karşı Komite ya da BM İnsan Hakları Komisyonu gibi yarı yargısal organlara bireysel başvuru yolu da eklenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, üye 47 ülkede sekiz yüz milyondan fazla insanın yaşadığı Avrupa Konseyi mekanında, ortak kamu düzeninin anayasasını oluşturmaktadır. Hâkimin, siyasi meşruluğun ölçütü halini alan küresel insan hakları standartlarını uygulamada göstereceği titizlik hem ülkesine hem de mensup olduğu yargı teşkilatına uluslararası alanda itibar ve prestij kazandırmaktadır.
Diğer taraftan, bir zamanlar ilerleme ve gelişme ile birlikte suçluluğun da azalacağı taraftar bulan bir düşünceydi. Ancak, aksine çağdaş toplumlarda, istatistikler geleneksel suçlarda ciddi bir artışın yanısıra, yeni suçluluk biçimlerinin ortaya çıktığını göstermektedir. Suç dünyası da, mali, ekonomik ve teknolojik alanlardaki dev gelişmelere paralel bir değişim ve dönüşüm yaşamaktadır. En başta, yeni suç işleme fırsatları sunan teknik ilerlemelere bağlı yeni suçlar ortaya çıkmaktadır. Ancak en çarpıcı gelişme, çıkar amaçlı (mafya) veya ideolojik (terör) olsun örgütlü suçlar alanında yaşanmaktadır. Örneğin sahtecilikten dolandırıcılığa, tehditten rüşvet ve karapara aklamaya yüzlerce suç faaliyetinde bulunan ve “suç firması” nitelendirmesini hakkeden örgütler bulunmaktadır. Hâkim, demokratik toplumların ve hukuk devletinin geleceğine ağır bir tehdit oluşturan bu yeni suçluluk tipleri ile hukuk çerçevesinde, insan haklarını gözeterek mücadelenin en önemli aktörü görülmektedir.
Tüm ülkeler tam bir dava enflasyonu yaşamaktadır. Ceza alanındaki takipsizlik, delil yetersziliğinden beraat kararları, ve geciken adalet mağdurlarda derin bir hayal kırıklığına yol açmaktadır. Dava enflasyonunun kronikleştiği Avrupa demokrasileri, AİHM önüne taşınan başvurular sonucu, sıklıkla adil yargılanma hakkının ihlali ile karşılaşmaktadır.
Adalet talebi ve dava sayısındaki artışa paralel olarak, hâkimin gücü ve etkinliği artmaktadır. Gerçekten, adlî erkin gücü ve faaliyet alanının, tarihin hiçbir döneminde bu denli önem kazanmadığını söylemek abartı olmaz. Söz konusu genişleme en çok da ekonomik ve sosyal alanda görülmektedir. Günümüz toplumunun en önemli sorunları hâkimin kararına bırakılmaktadır. Yüksek Mahkemelerin içtihat ve ilke kararları taraflarını aşan etkiye sahiptirler.
Sonuç
Küreselleşme, hukuk alanını da derinden etkilemekte, uluslararası hukuk metinlerin sayısını ve etkinliği ile uluslararası hukuk ve ulusal hukuk etkileşimi artmaktadır. Hâkimin artan güç ve etkinliği, sorumluluğunu da arttırmaktadır. Hâkim artık sadece, ulusal mevzuatına dayanarak, uluslararası hukuku, insan hakları sözleşmelerini ve uluslararası mahkeme içtihatlarını göz ardı ederek karar veremez. Tarafları tatmin etmeyen gerekçesiz, kısa, formül kararlar veremez.
Kanunların daha kısa sürede gelişmelerin gerisinde kaldığı ve sık sık değiştiği bir ortamda, toplumunun adalet özlemini, insanların eşit muamele görme isteğini ve ayrımcılığa uğramama beklentisini karşılayabilmek için, küresel çağın gerektirdiği bilgi ve donanıma sahip olmak ve yargılama sanatını çağının, hayat koşullarının ve içinden çıktığı toplumun ihtiyaçlarına uyarlayabilmek suretiyle, demokrasinin güçlenmesine ve insanlarının refah ve huzuruna katkı sağlamak, bu ağır sorumluluğun temelidir.
Zaman zaman açığa vurulan endişelere, getirilen eleştirilere rağmen, demokratik toplumlarda hâkimin rolü ve etkinliğinin ekonomik, sosyal ve teknolojik gelişmelerin getirdiği yeni sorunlara paralel olarak, giderek artacağı açıktır. Zira, Tocqueville’nin daha 1832’de yazdığı gibi, “yargı bir demokrasinin katlandığı yegane aristokrasidir”. Ancak hâkimlerin de, bu özel konumun ağır sorumluluğunun bilinciyle, yasaları uygularken küresel çağın, bilgi toplumunun ve özgürlükçü demokrasinin değerlerini ve gereklerini göz önünde tutmaları gereklidir.