Dr. Ergin Ergül 

Benim de mezunu olduğum İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin dekanlığını da yapmış, Cumhuriyet tarihinin en büyük hukukçularından Anayasa Hukuku Ordinaryüs Profesörü Ali Fuat Başgil’i (1893-1967)  ortaokul yıllarında bir çırpıda okuduğum gençlerle baş başa kitabıyla tanımıştım. Zaman içinde başka değerli eserlerini de okudum. Ancak, yakın zamanda 1946 baskı  “Hukukun Ana Mesele ve Müesseseleri, Siyasi ve Sivil Hukuk Üzerinde Etütler” adlı bir eserine rastladım. Eserde bu değerli hukuk adamı ve bilgesinin 1935 Mayısında İzmir’de verdiği, “Kanun Hakimiyeti Prensibi” ve “Kanun Hakimiyeti Prensibi Karşısında Kanunu Tatbik ile Mükellef Devlet Memurlarının ve Hususile Hâkimlerin Vaziyet ve salahiyeti Meselesi” konulu Konferans metinleri de yer almaktadır.[1] Her iki metin de, üzerinden geçen 77 yıla rağmen dili dışında güncelliğinden fazla bir şey yitirmemiş görünmektedir. Özellikle, o dönem “Kanun Hakimiyeti Prensibi” olarak ifade edilen “Hukuk Devleti” veya “Hukukun Üstünlüğü” ilkesi ve hâkimin çağımızda demokratik devletlerin en temel değerlerinden birini oluşturan bu ilkeyi uygulama ve yorumlaması açısından günümüze ışık tutacak tespit ve görüşler içermektedir. Bu nedenle, söz konusu kitabın önsözünden ve özellikle de anılan iki makalede yer alan değerli görüşlerden seçtiklerimi sadeleştirmek ve günümüz hukuk terminolojisine uyarlamak suretiyle sunmanın hukukçu dostlarımın ilgisini çekeceğini ve yararlı olacağını düşünüyorum.

Kanun nedir?

Başgil “Kanun Hakimiyeti” diğer bir ifadeyle “Hukukun Üstünlüğü” ilkesini izah etmek için önce “kanun” terimini açıklamaktadır. Başgil’e göre kanun; yetkili bir organ tarafından usulüne göre konulmuş ve yayımlanmış sosyal disiplin ve dayanışma kurallarıdır. Bu kuralların bütünü bir milletin yazılı hukukunu oluşturmakta ve bir takım niteliklerle başka sosyal kurallardan ayrılmaktadır. Bu niteliklerden biri genelliktir. Bir kanun birey ve bireysel durum gözetmeden soyut ve objektif bir fiil ve davranış kuralı koyar; soyut ve objektif bir hukuki statü veya bir yetki tesis eder. Kanun kurallarının diğer bir niteliği sabit ve sürekli olmalarıdır. Yani bir kanun birkaç duruma uygulandıktan sonra hükmünün sona ermemesi ve konulduğu amaca ve tanımladığı niteliklere uygun hal ve durumlar ortaya çıktıkça kesintisiz bir şekilde uygulanmasıdır. [2]

Ancak Başgil burada yanlış bir anlamaya meydan vermemek için bir uyarıda bulunmaktadır: Kanunlar daimi ve sabit kurallardır demek, kaya gibi kımıldamaz, zaman ve olaylar içinde sonsuza kadar kalır demek değildir. Hukuk kanunları insan iradesi ve zekası eserleridir. Her insan eseri gibi onlar da eskir, varlığının hikmetini ve amacını kaybedebilir. Sosyal hayatın gelişimine ve akışına engel olacak bir hal alabilir. Yalnız usulüne göre konulmuş olan bir kanun, usulüne göre konulmuş başka bir kanun ile kaldırılmadıkça uygulanmasına devam olunacak ve suretle kanun kuralları mekan içinde olduğu gibi zaman içinde de genel kalacaktır.

Kanun kurallarının son bir niteliği de, herkes için eşit şekilde mecburi olması ve bu mecburiyetin yine herkes hakkında devlet otoritesi ile sağlanması ve pekiştirilmesidir. Fakat bu mecburiyet sadece halk için değil, aynı zamanda hükümet edenler içindir. Hatta kanun emir ve yasakları yönetenlere çifte mecburiyet yükler. Bir kamu görevlisi, önce, vatandaş sıfatı ile herkes gibi; sonra da kamu görevlisi ve yöneten sıfatı ile kanuna bağlıdır.[3]

Bir kanun kuralı, iki tür emir içerir ve bunlardan iki ayrı türlü mecburiyet doğar. Bu emirlerden biri, bir sosyal genel kural niteliğinde ve bir ana kural şeklindedir. Bu kural kökünü ve gücünü belli bir devir ve toplumun sosyal ihtiyaçları ile ahlâk ve adalet duygularından alır. Bundan dolayı da, toplumun gerek yöneten gerek yönetilen her bireyi hakkında aynı ölçüde eşit şekilde mecburi olur. Çünkü çağdaş uygarlık hukukta eşitlik ilkesine dayanmakta; halk ve hükümet ilişkilerinde eski dönemlerin çoban ve sürü anlayışından nefret etmektedir.

Kanun kuralının diğer bir emri ise, bu sosyal genel ilkenin ve bu ana kuralın düzenlenmesi, teyidi ve korunması hakkında yönetenlere hitap eder. Yalnız onlara yöneten sıfatıyla mecburi görevler yükler. Öyleyse bir ülkenin yöneticileri ve bütün kamu görevlileri, önce o ülkenin bir bireyi olmaları nedeniyle herkes gibi kanunun genelliği ve mecburiliği kuralına tabidirler. Sonrada yöneten sıfatı ile kanunun genelliğini ve mecburiyetini sağlamakla görevlidirler.[4]

Hak ve Hukuk

Hak, sırf kanun demek olmadığı gibi, hukuk bilimi de kanun metinlerinden anlam çıkarmak ve kanun kurallarını hayat ve ilişkilere uygulamaktan ibaret bir tür zeka oyunu demek değildir. Kanunlar, hukuk düzeninin sonuçta biçimsel bir kaynağı ve çoğunlukla yüzeyde kalan kökleridir. Bu düzenin temeli ve derinliklerdeki kökleri, bizzat hayat ve ilişkilerdir. Hukukçu bu ilişkileri yakından incelemeye; hukuki düzenin reel kaynağı olan hayatın akışını görmeye mecburdur ve bunu görebildiği oranda hukukçudur. [5]

Hukuk Devleti veya Hukukun Üstünlüğü

Başgil’e göre, kanun genel, sabit ve daimi, mecburi ve eşit kurallar demek olunca; kanun hakimiyeti/hukukun üstünlüğü demek de, bir ülkede en büyüğünden en küçüğüne kadar, en güçlüsünden en zayıf ve acizine kadar, istisnasız olarak, herkesin kanuna bağlı olması; bütün hareket ve amaçların sosyal değerini ve ölçüsünü, lafzı ve manası ile, yalnız kanunun vermesi ve hiçbir gücün, arzu ve iradenin, kanun gücü ve kanuni irade üzerine çıkmaması; kanunun çizdiği sınır içinde her bireyin endişesizce ve korkusuzca dilediği gibi hareket edebilmesi; ve kanun hükümlerinin hiçbir sebep ve bahane ile, hiçbir güç ve irade ile maksadından ve hedefinden çıkarılarak başka bir maksat ve hedefe kullanılmaması demektir.

İşte bu manada kanun hakim olan bir ülkenin hükümetine (kanunlu hükümet), devletine (hukuki devlet), siyasi rejimine de (kanunluluk rejimi) denir. Bu rejimde gerek bireyin bireyle ve gerek bireyin devletle olan ilişkileri kanun ile yani objektif hak kuralları ile belirlenmiş ve devlet hayat ve faaliyetinde her türlü keyfilik uzaklaştırılmıştır. [6]

Başgil buradan hareketle, anayasa ve kanunlarda yer alan hak ve özgürlükleri uygulamaya koymanın önemine değinmektedir. Ona göre,  bir ülkenin hukuk devleti olmasının (kanunluluğunun) ve hakka uymasının ölçüsü, o ülkede ahlakiliğin ve insaniliğin ölçüsünü verir. Devamında, ‘bugün bir ülkenin büyüklüğü ve medeniliği, ne ülkesinin genişliği ile, ne ekonomik servetinin bolluğu ile, ne de askeri zaferleri ile değil, hak diye kabul ve tesis ettiği kurallara yani kanunlara verdiği önem, gösterdiği bağlılık ve sağladığı riayetle ölçülmektedir.’ Demektedir.[7]

Diğer yandan o, hukuk kurallarını ve onların birer formülü demek olan kanunları tabiat kanunları gibi mekanik şeyler olarak görmez. Şöyle der: Onlar insan iradesi ve zekası eseridir. Ve insan iradesine, zekasına ve vicdanına hitap etmektedir. Dolayısıyla, hukuk kanunları özünü ve temelini insan gönlünde ve vicdanında bulurlar. İnsan gönlünün ve vicdanının derinliklerinde ise, ahlak ve adalet duyguları yatar. [8]

Hukuku sırf bir teknikten ibaret görmek, kanunları sırf maddi ilişkilerin ifadesi almak; sonuçta bunları yönetenler tarafından maddi ilişkileri görüşlerine göre, verilmiş emirler saymak ve bu şekilde kanunları gerçek yaptırımlarından yoksun bırakmak olur. Kısacası, bir ülkenin hukuku, kanunları o ülkenin adalet ve hakkaniyet duygularına yani moral vicdanına dayanmalıdır.  Dayanırsa ve dayandığı ölçüde gönülden itiat getirir, kanun hakkın ifadesi, silahlanmış hak olur. Hukuk ve ahlak, nitelikte ve amaçta birbirinden sanıldığı kadar ayrı şeyler değildir.  Her ikisi de nihayet insani olgunluğu ve hakkaniyet duygusunu ideal alır. Her ikisi de insanlar içindir ve insanlar arasındaki ilişkilerin düzenidir. İnsanlar arasındaki ilişkiler ise, şekiller ne olursa olsun, son bir analiz ile sonuçta, iradeler ve vicdanlar arasındaki ilişkilerdir. Hukukçu ve kanun koyucu, iradeleri ve vicdanları bir tarafa bırakarak, insan ilişkilerini hayvanlar ve şeyler arasındaki ilişkiler gibi alamaz. Alayım derse adalet ülküsünü, inkar etmiş ve insan gönlünü incitmiş olur.[9]

Mevzu hukuk ve kanunlar sadece birer hareket ve fiil koleksiyonu sayılamaz.  Hukukun büyük ilkeleri ahlak ve adalet ilkelerinden ayrı şeyler olamaz. Kanunlar yalnız ilişkilerin tekniğinden ibaret kalamaz. Aynı zamanda insani terbiyeyi ve ahlakiliği de sağlamayı üstüne alır, alması gerekir. Eğer almazsa yalnız polis ve Jandarma kuvveti gibi maddi güçler bir ülkede kanun hakimiyetini sağlamak için yeterli gelmez. Bu hakimiyetin gerçek güvencesini, kanunların dayandıkları, daha doğrusu dayanmaları ve tercüman olmaları gereken moral duygularda ve adalet ve hakkaniyete uygunlukta aramak gerekir. Eğer kanunların güvencesi sırf devlet kuvvetinden ibaret kalsaydı bir ülke halkının yarısını o bir yarısı üzerine bekçi ve polis yapmak gerekirdi.[10]

Çağdaş hukukun ve medeniyetin en büyük ilkesi hukuk devletidir. Bir ülkede hakkaniyet, hürriyet ve eşitliğin gerçekleşmesinin ilk ve gerekli koşulu objektif, kişisel olmayan ve külli (tümel) kurallar egemenliğinin kurulmasıdır. Kural ve kanun uygulanmak için yapılır; varmış desinler diye değil. Kural ve kanunun olduğu gibi; kişi, durum seçmeksizin, bütün kapsamı ve sonuçları ile, zayıf ve güçlü, zengin ve fakir herkese uygulanması gerekir.

Fakat bu kanun mabutlaştırılacak demek değildir. Kanun insanlar içindir. İnsanlar kanun için değil. Kanun dışında gerek teamül halinde, gerek hakkaniyet ve nısfet kuralları (gerek insan hakları EE) şeklinde uygulanması gereken hak kuralları da vardır. Amaç ahlaki ve insani bir ölçü ile adalet vicdanını temin etmektir.

Hakimlerin Rolü: Hakim kanunu hayata uyduran ve giydiren bir sanatkardır.

Başgil’e göre, bir ülkede hukuk devletinin güvencesi ve denetleyicisi doğrudan doğruya hâkimlerdir.[11] Ancak hukuk devleti/Kanun hâkimiyeti demek, cansız metinlerin otomatik bir hal ve ruhaniyet alması ve bu suretle insan zekasının sonsuzluğa doğru uzanan gidişine ve hızına engel olması demek değildir. Hukuka uygunluk demek, bu fikrin bir nevi tüle bürünerek sosyal akışın serbest akışlarına set çekmeye kalkışması demek değildir. Kanun da bu dünyadaki her şey gibi görecelidir.  Kanunun sosyal hedefleri, çıkarları düzenlemek ve denkleştirmektir; hayatı ve hürriyeti güvence altına almaktır. Yaradılışımızdaki ezeli bencilliği zapt etmektir; Bireysel hareket ve eğilimler arasında bir dayanışma ve uyum yaratmaktır. Bütün bu hedefler ise, hayatı, bilgi ve duyguları izleyerek değişen ve sürekli olarak gelişen şeylerdir. Hayat durmadan akıyor. Bir zaman için yapılan bir çeşit ilişki ve ihtiyaç için yeterli görülen bir kanun, başka bir zamanda ilişkilerin gelişmesi önünde eksik bir unsur kalabilir. Bir zamandaki cevap verdiği ihtiyaçlara, başka bir zamanda cevap veremez hale gelebilir. Kanun koyucu da sonuçta bir insandır. Her insan gibi, onun da görüşü ve anlayışı sınırlı ve sonludur. Sosyal hayatın sonsuz büküntülerini ve dalgalanmalarını  görmeye ve değerlendirmeye imkan yoktur. Bir zamandaki en mükemmel sayılan bir kanun koyucu, nihayet sınırlı bir geleceğin ihtiyaçlarını görebilir; sınırlı bir geleceğin kuşaklarına yön gösterebilir

İmparator Justinionus, Roma hukukunu toplattırarak mecelle haline koyunca, bu eseri zamanın ve gelecek nesillerin pençesinden korumak ve ona bir nevi sonsuzluk sağlamak için, kelimesinin bile değiştirilmesini ve üzerine şerh yazılmasını yasak etmişti.  Heyhat!…Ölümünden kısa bir süre sonra Justinianus mecellesi tanınmaz bir hale gelmişti. Gelecekti, Çünkü,  Justinianus gibi gücünü geleceğin sonsuzluğuna doğru uzatmak isteyen kanun koyucular hep hüsranla karşılaşmışlardır.

Başgil, bu tespiti yaptıktan sonra sözü  güven duygusuna getirir: Buna karşılık, sosyal hayatta devamlı bir istikrar kurulması da en büyük gerekliliklerdendir. Yarına dair bir iç güven ve huzuru beslemek, insan için en derin bir ihtiyaçtır. Hatta medeniyet ve sosyal saadet bu güven ve huzura bağlıdır. Toplumsal hayatın gereklilikleri durmadan gelişen bir toplumda iç huzuru ve emniyeti doğamaz. Bireyin gönlünden daima bir gelecek endişesi eksik olmaz. Birey kendini hayata ve işe bağlayamaz. Bir ülkede istikrarı ve bu yolla huzur ve güveni sağlayacak, sosyal hayatın akışlarını tesadüflerden kurtaracak ve bu akışları kanallaştıracak araç ise kanunlardır.

Şu halde, bir taraftan değişme, bir taraftan da istikrar ve denge bulma gibi iki derin ihtiyacı karıştırmak; kanunu hayata giydirmek gerekmektedir. Hakimlik ilminin ve sanatının amacı da budur. Hakim kanunu hayata uyduran ve giydiren bir sanatkardır.

Unutmamalıdır ki; hukuki hayatta kanun koyucunun rolü hukukçuya ve hakime oranla daha az yararlı ve verimlidir. Çünkü kanun koyucu sonuçta bir zamanda var olan ihtiyaç ve ilişkileri görebilir ve bunlara bir çözüm getirir. Halbuki hukukçu ve hakim hayat ve ihtiyaçların akışı ve dönüşümleri içinde yaşamakta; her gün ortaya çıkan yeni yeni durumlara çözüm aramaktadır. Dolayısıyla denilebilir ki bir ülkenin hukuki ilerlemesi kanun koyucularla olmaktan çok, hakim avukat ve hukukçuları iledir.

Sonuç olarak, Kanunu uygulayacak hakimin ve kamu görevlisinin, her şeyden önce kelimenin en yüce manası ile insani olması, ahlak ve erdem sahibi olması; gönlünde derin bir hak sevgisi ve sorumluluk duygusu taşıması gerekir. Kanunu yapanlarda olsun, kanunu uygulayan ve yerine getirenlerde olsun bu faziletler olmadıkça; hukukun üstünlüğü sadece bir hayalden ibaret kalır.

Mesut o ülkedir ki, kanun yapanları, uygulayanları, yerine getirenleri erdemlilikte ve hak severlilikte, halka örnek olurlar.

Ne mutlu o ülkeye ki, bireylerin en zayıf ve acizi bile, hâkimleri sayesinde iç emniyeti ve huzur ile yaşar![12]