Doç. Dr. Ergin Ergül

(İİT Bağımsız Daimi İnsan Hakları Komisyonu “İslamofobi: Bir İnsan Hakları İhlali ve Irkçılığın Çağdaş Görünümü Çalıştayı” Sunumu, 16-17 Ekim 2018, İstanbul)

 Giriş

Günümüzde, toplum düzenini korumayı amaçlayan kanunlarca suç sayılan fiillerle, kamu makamları tarafından bireylere karşı insan hakları ihlali teşkil eden fiiller arasında, bir ayrım yapılmaktadır. Aynı ayrımı, 600 yıl önce ünlü Müslüman düşünür ve kamu hukukçusu İbn Haldun da yapmıştır.

O,belki de tarihte ilk defa, günümüzdeki “insan hakları” kavramına karşılık gelecek şekilde, “insanların hakları” kavramını kullanmıştır. Ayrıca,“adaletsizlik” teşkil eden fiillerin, sadece iktidar ve kamu otoritesini kullananlar tarafından işlenebileceğini ifade ederek, suç oluşturan fiillerle, insan hakları ihlali oluşturan fiiller arasındakiayrıma dikkat çekmiştir.

Hukuki açıdan bakıldığında, İslamofobi olgusu ve sorunu, suç fiillerine, insan hakları ihlallerine ve soykırım ileetnik temizlik gibi uluslararası suçlara yol açabilmektedir.Şimdi bunları sırasıyla ele almak isterim.

Ceza Hukuku Açısından

İlk olarak, İslamofobiyi ceza hukuku bağlamında yerine oturtabilmek için; Öncelikle nefret suçları olarak adlandırılan suç kategorisine değinmek gerekir.

Tarih olarak eskilere dayanmasına rağmen, özellikle son dönemde, nefret içerikli ifadeler ve eylemler, ulusal hukuklarda suç türü olarak düzenlenmiştir.

Bazı ülkeler nefret suçlarını müstakil suç olarak düzenlerken; bazıları da, suçların nefret saikiyleişlenmesini,cezanın ağırlaştırıcı sebebi olarak öngörmektedir. Ülkelerin çoğunluğu,bu son düzenleme biçimini benimsemektedir.

Kılık-kıyafeti, dili, inancı, cinsiyeti, dış görünüşü, ten rengi veya fiziki engeli gibi sebeplerden dolayı, “öteki”ne karşı duyulan önyargı, nefret suçunun temel motifidir.

İslamofobi ve Müslüman karşıtlığı, ırkçılığın yeni ve modern bir türü olduğundan, ırkçılık ve yabancı düşmanlığına karşı,nefret söylem ve suçları adı altında uygulanan yaptırımların, İslamofobi için de uygulanabileceği akla gelmektedir. İslamofobik söylem ve fiiller, nefret söylem ve suçlarıyla, birçok bakımdan örtüşmektedir.

Diğer yandan, İslamofobik eylemler, “ayrımcılık suçları” şeklinde de ortaya çıkabilmektedir.

Özellikle, İslamofobik söylemlerin,nefret suçu mevzuatı kapsamında cezalandırılmasına ilişkin, İngiltere, Fransa veBelçika gibi bir takım ülkelerin ulusal mahkemelerinin  kararları mevcuttur.

Bu alanda, uygulamadaki başlıca problemler,ilk olarak sorunun yaygınlığına rağmen bu yargı kararlarının sayısının azlığı ve birkaç ülke ile sınırlı olmasıdır.

İkinci olarak ise, bu kararların verildiği  ülkelerde bile,  adli ve idari uygulamanın İslamofobik söylem ve eylemler noktasında, nefret söylem ve suçlarındaki gibi, henüz istikrarlı bir uygulamaya dönüşememiş olmasıdır.

Çünkü, kamuoyunun bakışında ve idari ve adli uygulamada, genel olarak İslamofobik söylem ve fiiller karşısında,nefret söylem ve fiillerine karşı gösterilen hassasiyet gözlenmemektedir.

Bu boşluğun giderilmesi, idari ve yargısal makamlara bırakılamaz Mutlaka gerekli yasal düzenlemelerin yapılması gerekir. Zira, ceza hukukunun temel ilkelerinden birisi,“suçta ve cezada kanunilik” ilkesidir.

Bu nedenle, ülkelerin ulusal mevzuatlarını İslamofobi ile mücadele perspektifinden değerlendirerek, gözlemledikleri boşlukları yasal düzenlemelerle gidermeleri, İslamofobi ile mücadele açısından son derece önem taşımaktadır.

Uygulamada karşılaşılan diğer çok önemli bir sorun, İslamofobik ve ırkçı saikle işlenen şiddet eylemlerinin, soruşturma ve kavuşturulmasındaki eksikliklerdir.

Batı ülkelerinde,göçmenlere karşı giderek yaygınlaşanöldürme, yaralama, kundaklama, ibadet yerlerine ve mala zarar verme gibi eylemler, hiç kuşkusuz ulusal mevzuatlarda suç sayılan eylemlerdir. Bu eylemler Müslüman bireylere veya onların dini mekanlarına karşı işlendiğinde, nefret saikini oluşturan ırkçı ve İslamofobik saikler mutlaka araştırılmalıdır. Aksi takdirde, failler yakalansalar bile, etkili ve caydırıcı biçimde cezalandırılmaktan kurtulabilirler.

Bu konuda Almanya’dan yakın tarihli bir örnek vermek isterim:Bir çoğunuz hatırlayacaktır. Almanya’da sekiz Türk’ü katleden Neo-Nazi örgütleilgili soruşturma ve dava, gerek Alman ve Türk kamuoylarında gerekse, dünya kamuoyunda çok dikkat çekmiştir.

 Cinayet hadiseleri, 2000 ile 2007 yılları arasında meydana gelmiştir. Ayrıca aynı örgüt Köln’de Türklerin yoğun olarak yaşadığı bir caddede,22 kişinin yaralandığı bombalı saldırıyı işlemiştir. Örgütün üç üyesinden ikisi 2011 yılında yakalanacaklarını anladıklarında intihar etmişlerdir.

2013 yılında başlayan dava, ancak 2018’de sonuçlanmıştır. Davada, grubun hayattaki tek üyesi (Beate Zschaep) ömür boyu hapis cezasına çarptırılmıştır. Örgüte yardım eden dört kişi ise, 2 yıl 6 ay ila 10 yıl arasında değişen hapis cezalarına çarptırılmıştır.

Alman makamları, uzun bir süre, işlenen cinayetlerde,ırkçı ve İslamofobik saik olasılığını göz ardı etmiştir. Adli makamlar soruşturmayı, olayların arkasında, bahis mafyasının veya Türk gruplar arasındaki bir hesaplaşmanın olduğu ihtimali üzerine yürütmüştür.

Bu vaka, ulusal planda İslamofobi ve ırkçı saikli adli olayların soruşturulmasındaki vahim eksiklik ve yanlışlara ilişkin çok çarpıcı bir örnek oluşturmaktadır.

İnsan Hakları Açısından

Soruna insan hakları açısından bakarsak, bilindiği üzere:Uluslararası insan hakları hukukunda, devletlerin insan haklarına saygı göstermek, onu korumak, uygulamaya geçirmek ve geliştirmek yükümlülükleri vardır.

İslamofobik söylemler

İlk olarak İslamofobik söylemler, şiddeti teşvik ederek ve kişilerin bir takım temel hak ve özgürlüklerini kullanmalarının önüne engeller koyarak, bir insan hakları sorununa yol açabilmektedir.

Diğer yandan İslamofobik eylemler de, mağdurun yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı ile mülkiyet hakkı gibi bir dizi temel hak ve özgürlüğü üzerinde, doğrudan etkiye neden olduğundan, suç oluşturmalarının yanısıra, devletin önlemesi yükümlülüğü olan insan hakları ihlallerini de gündeme getirmektedir.

Hiç kuşkusuz İslamofobik söylem, nefret söyleminin modern ve yaygın bir görünümüdür.Nefret söylemininsık kullanımına rağmen, uluslararası hukukta bağlayıcı bir tanımı maalesef bulunmamaktadır.Avrupa Konseyi’ nin 1997 tarihli tavsiye kararında, nefret söylemi, “hoşgörüsüzlük temeline dayalı, yabancı düşmanlığını, ırkçı nefreti, antisemitizmi ve diğer nefret biçimlerini yayan, kışkırtan, öven ve haklı gösteren her türlü ifade biçimidir.” Şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu tavsiye kararına, AİHM‟in kararlarında da atıf yapıldığı görülmektedir.

Görüldüğü üzere, bu kararda, dinler ve İslam karşıtı nefret söylemi, açıkça ifade edilmeden, “diğer nefret biçimleri” adı altında geçiştirilmiştir. Günümüzde gerek dünya çapında, gerek Avrupa’da, en yoğun nefret söyleminin, Müslümanlara karşı görüldüğü dikkate alındığında, bu tür tanımlarda sayılan ifadelerin arasına, “İslamofobi” veya Müslüman karşıtı, “kavramlarının da eklenmesi gerekliliği inkar edilemez.

İslamofobik söylem sahiplerinin, cezasızlık için en çok dile getirdikleri husus, söylemlerinin ifade özgürlüğü kapsamında kaldığıdır.İfade özgürlüğü, kuşkusuz uluslararası insan hakları hukuku ve anayasalarda yer alan temel hak ve özgürlüklerin en önemlileri arasında yer alır.

Ancak, ifade özgürlüğünün, keyfi şekilde kısıtlanması ne kadar tehlikeli ise, nefret söyleminin, ifade özgürlüğü adı altında, olağan görülmesi de,o derece sorunludur. Bu nedenle, nefret söylemi ile mücadele, birçok uluslararası hukuk belgesine konu olmuştur.

BM “Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi” ile “Her Türlü Irk Ayrımcılığıyla Mücadele Sözleşmesi” devletlere, nefret söylemi ve suçlarını yasaklama ve cezalandırma yükümlülüğü getirmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamında ise bu yükümlülük AİHM içtihatlarından kaynaklanmaktadır.

Nefret söylemi,Türk Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarına da konu olmuştur. Bu konuda, Anayasa Mahkemesi, AİHM çizgisinde bir içtihat geliştirmiştir.

AİHM, “nefret söylemi” ile ilgili başvuruları ele alırken,AİHS tarafından öngörülen iki yolu kullanabilmektedir.

İlk olarak nefret söylemi, sözleşmenin temel değerlerinin inkârına ilişkin ise, Sözleşmenin “Hakların kötüye kullanımının yasaklayan” 17. maddesini uygulayarak, söz konusu ifadeyi, Sözleşmenin korumasıkapsamı dışında tutmaktadır.

İkinci olarak ise, bunun dışındaki şiddet, nefret veya nefret eylemlerini teşvik ve tahrik eden veya şiddeti meşrulaştıran ifadeleri, “nefret söylemi” kapsamında,ifade özgürlüğünün meşru sınırlama nedenleri arasında görmektedir.

AİHM sitesinde, Haziran 2018 tarihli “nefret söylemi” başlığı altında, ilgili içtihadı içeren bir bilgilendirme fişi yer almaktadır. Yer alan 34 karardan, ancak 4’ü İslamofobik söyleme ilişkindir. Bu kararların ikisinikısaca aktarmak isterim:

Norwood / Birleşik Krallık başvurusunda (2004), başvuran penceresine, mensup olduğu İngiliz ulusal partisinin, alev almış ikiz kuleleri temsil eden bir afişini asmıştı. Resmin üzerinde ise, “İslam dışarı-Britanya halkını koruyalım yazısı bulunmaktaydı. Bu nedenle, bir dini gruba karşı ağır saldırı suçundan mahkum edilmişti.

Başvuran özellikle, ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini iddia etmekteydi. Mahkeme, başvuruyu konu bakımından kabuledilemez bulmuştur. Özellikle, grubun tamamı ve ağır bir terör eylemi arasında bir bağ kurarak, dini bir gruba karşı bu kadar ağır ve genel nitelik taşıyan bir saldırının, hoşgörü, sosyal barış ve ayrım gözetmeme gibi Sözleşmede garanti altına alınan değerlere, aykırı olduğunu vurgulamıştır. Bu bakımdan Mahkeme,başvuranın afişi penceresine asmasının,Sözleşmenin 17. maddesi kapsamında kalan bir fiil olduğunakarar vermiştir.

Féret /Belçika (2009),başvurusunda, başvuran Belçika’da milletvekili ve “Ulusal Cephe” siyasi parti lideriydi. Bu partinin seçim kampanyası sırasında, özellikle “Belçika’nın İslamlaşmasına karşı koymak, “Avrupa dışından olan işsizleri göndermek”gibi mesajlar içeren,İslam ve göçmen karşıtı,çeşitli el ilanları dağıtılmıştı. Başvuran “ırk ayrımcılığına tahrik” suçundanmahkûm edilmişti.

 Mahkeme olayda, ifade özgürlüğünün ihlalinin söz konusu olmadığı  sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye göre, başvuranın söylemi kaçınılmaz olarak, özellikle daha az bilinçli kesimde, yabancılara karşı aşağılama, ret, hatta nefret hislerine yol açma riski taşımaktaydı. Seçim bağlamında yayılan mesajı, artan bir etkiye sahipti ve eylem ırk ayrımcılığına teşvik etmekteydi. Dolayısıyla, başvuranın mahkumiyeti, kamu düzeninin ve başkalarının haklarının korunması amacı taşımaktadır.

İslamofobik fiillere gelince;

Bunlar, bir suçun İslamofobik nefret saikiyleişlenmesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, kişiyi Müslüman olması nedeniyle ayrımcılığa maruz bırakma, şeklinde de ortaya çıkabilir.

Günümüzde nefret suçları, insan haklarının korunması bağlamında,devletlerin etkili önlemler alma konusunda, pozitif yükümlülüğünün bulunduğu bir alan olarak görülmektedir. Bu hassasiyetin İslamofobik söylem ve suçlar için de, aynı şekilde geçerli olması gerekmektedir.

AİHM, ilke olarak,  şiddet eyleminin kaynağında ırkçı saikler olabileceğini düşündürten belirtiler mevcut olduğunda, muhtemel bir ırkçı saikin mevcudiyeti hakkında, etkili bir soruşturma yürütme pozitif yükümlülüğü olduğunu kabul etmektedir.

Söz konusu içtihat İslamofobik suçlara da uygulanabilir nitelik taşımaktadır.

Ayrımcılık suçlarına gelince,

Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesinin 26. maddesi, ulusal makamlara ülkelerinde ayrımcılığı yasaklama yükümlülüğü getirmektedir. AİHM içtihadı uyarınca da,devlet özel kişiler tarafından işlenen nefret suçlarını önlemek için de gerekli tedbirleri almak zorundadır.

AİHM, 18 Eylül 2018 tarihli Belçika’ya karşı Lachiri kararında, Belçika vatandaşı Müslüman kadına kıyafeti nedeniyle yapılan bir ayrımcı uygulamayı değerlendirmiştir.Vakada başvuran başörtüsünü çıkarmayı reddetmesi nedeniyle, müştekileri arasında olarak bulunduğu davanın görüldüğü duruşma salonundan hâkim kararıyla çıkarılmıştı.

Başvuran bu işlemin,dinini ifade hürriyetini ihlal ettiğinden şikayet etmiştir. Mahkeme, söz konusu kısıtlamanın gerekliliğinin kanıtlanamadığını ve başvuranın dinini ifade etme özgürlüğüne yönelik ihlalin, demokratik bir toplumda haklılığının gösterilemediğini değerlendirerek, ihlal kararı vermiştir.

Uluslararası İnsani Hukuk Açısından

Son olarak iki vaka özelinde kısaca uluslararası suç teşkil eden İslamofobik fiillere değinmek isterim.İlki 13-18 Temmuz 1995 tarihlerinde Yugoslavya İç Savaşı sırasında Bosna Hersek’in Srebrenitsa kasabasında, kasabanın Müslüman sakinlerine karşı gerçekleşen soykırımdır.

Uluslararası Adalet Divanı 2007’de, kasabada yaşananları “soykırım” olarak nitelendirmiştir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi de, katliamdan sorumlu tutulan Bosnalı Sırp General Miladiç’i soykırımdan ve insanlığa karşı suç işlemekten suçlu bularak,müebbet hapis cezasına çarptırmıştır.

İkincisi ise, daha güncel olan ve Komisyonun da yakından takip ettiği Arakanlı Müslümanlara yöneliksoykırımdır. Bilindiği üzere, Ağustos 2018’de açıklanan BM misyonuRaporuna göre,Arakan’da Birmanya ordusu tarafından “uluslararası hukuk kapsamındaki en ağır suçlar” işlenmiştir. FaillerinUluslararası Ceza Mahkemesi veya yeni kurulacak bir mahkemede soykırım suçu ile yargılanması tavsiye edilmiştir.

Sonuç ve öneriler

Sonuç olarak,1,7 milyar Müslümanı ilgilendiren İslamofobi, çağımızın en önemli ve yaygın küresel sorunlarından biridir. Bu çok boyutlu olgu, aynı zamanda genel olarak bir hukuk,  özelde ise birinsan hakları ve insani hukuk sorunudur.

İslamofobi ile etkili bir hukuki mücadele için, ulusal ve uluslararası düzeyde nefret suçları ve ırkçılıkla mücadelede kullanılan düzenlemelerin,bu alanda da aynı şekilde geçerli olmasının sağlanması gerekmektedir.Bunun için,ilgili kurum ve örgütlerce atılabileceksomut bazı adımlar bulunmaktadır. Bu bağlamda;

• İslamofobi olgusu dini ve kültürel saikli bir ırkçılık türü olarak kabul görmelidir.
• Devletler, ülkelerinde yaşayan Müslüman azınlıklar ile göçmenlerin İslamofobik söylem ve eylemlerin kurbanları olmamaları için gerekli her türlü önlemi almalıdırlar.
• İlgili ülkelerin adli mercilerince İslamofobik eylemlerin aydınlatılması, soruşturma ve kavuşturulmasında faillerin cezasız kalmasını engelleyecek dikkat ve hassasiyet gösterilmelidir.
• İslamafobik eylemler, devlet makamlarının ihmali veya icrai fiillerinden kaynaklandığında, insan hakları ihlali olarak görülmeli ve mücadele en üst hassasiyetle yürütülmelidir.
• Irkçılık, ayrımcılık ve anti-semitizm gibi olgularda olduğu gibi,ulusal ve uluslararası planda,önleyici ve cezalandırıcı politikalar geliştirilmelidir.
• Nefret suçları ve özellikle İslamofobik suçlar konusunda,ulusal ve uluslararası mahkeme kararlarını içeren bir içtihat bankası oluşturularak, sürekli güncel tutulması sağlanmalıdır.
• Mevcut ulusal ve uluslararası mevzuat uyarınca cezalandırılmayan İslamofobik fiilleri, suç sayacak hukuki düzenlemeler için, model uluslararası sözleşme ve ulusal kanun maddeleri hazırlanmalıdır.

Sonuç olarak, İslamofobi ile mücadele insanlığın ortak meselesidir.Büyük bilge Sadi Şirazi’nin, 8 asır önce vurguladığı ve Bugün New York’ta, BM binasının duvarını süsleyen “insanlığı tek beden” ve “insanları da onun organları” olarak ifade eden düşüncesini, günümüzde,her zamankinden daha fazla hatırlamaya ve uygulamaya ihtiyacımız vardır. Şöyle diyor bilge ve şair düşünür:

İnsanlar bir bedenin organları gibidir,

Çünkü hepsi aynı özden yaratılmışlardır.

Bedenin bir organı hastalanırsa,

Diğerleri de rahatsız olur.

Başkalarının sıkıntıları, sana da sıkıntı vermiyorsa eğer!

İnsan denilmeye layık değilsin sen.